In der bAV sorgt die Rechtsprechung immer wieder für Folge- und Wechsel­wirkungen. Experten wie Rita Reichenbach bemängeln unscharfe Urteile.

In der betrieblichen Altersversorgung kommt es selten vor, dass ein Anstoß von außen gleich welcher Art – sei es eine politische Maßnahme, eine Zinsentwicklung am Kapitalmarkt oder ein Regulierungsvorstoß – ohne vielfältige Folgewirkungen bleibt, ganz im Gegenteil. Das Phänomen des „Rattenschwanzes“ ist für die deutsche bAV wegen ihrer Komplexität und Verästelung im Arbeits-, Steuer, Sozial-, Handels-, Bilanz- und EU-Recht charakteristisch, und so sind auch höchstrichterliche Urteile immer wieder Anlässe für rattenschwanzartige Folgen. Zuweilen kann es dann sogar zu Wechselwirkungen zwischen einzelnen Urteilen kommen, so dass sich die Katze in den Schwanz beißt, in den Rattenschwanz eben. Doch der Reihe nach, vier Beispiele.

Mülheim an der Ruhr, im Spätsommer 2007, ein Interview. Frage dpn: „Darf der Arbeitgeber, wenn das Unternehmen in seiner Zusage ausdrücklich auf das Endalter 65 abgestellt hat, den Unverfallbarkeitsquotienten auf Basis der neuen Regelaltersgrenze 67 berechnen, also zum Nachteil das Arbeitnehmers einen geringeren Quotienten ermitteln?“ Antwort Professor Reinhold Höfer: „Wir meinen: Ja. Die Regelaltersgrenze von 65 gilt in Deutschland seit 1916. Daher muss man dem Arbeitgeber den Vertrauensschutz zubilligen, dass er die Berechnung des Unverfallbarkeitsquotienten an die geltende Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rente knüpfen wollte. Ab 2008 sind Unverfallbarkeitsbescheide zu berechnen, und wenn der Gesetzgeber bis dahin nicht für Klarheit sorgt, werden die ersten Musterfälle von den Gerichten zu entscheiden sein.“

Erfurt, 15. Mai 2012, Bundesarbeitsgericht, letzte Instanz. Der 3. Senat entscheidet: „Stellt eine vor dem RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz entstandene Versorgungsordnung für den Eintritt des Versorgungsfalles auf die Vollendung des 65. Lebensjahres ab, so ist diese Versorgungsordnung regelmäßig dahingehend auszulegen, dass damit auf die Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung […] Bezug genommen wird“ (3 AZR 11/10).

67 auch in der bAV also. Die BAG-Entscheidung hat das bAV-Parkett überrascht, kein Zweifel. Doch auch wenn nun zwar grundsätzliche Rechtsklarheit geschaffen ist, wirft die Zurückweisung an das LAG Baden-Württemberg mehr Detail- und Folgefragen auf, als sie beantwortet.

Es geht schon los damit, dass künftig jede einzelne Versorgungsordnung individuell nach dem Willen der Parteien ausgelegt werden muss: Ist beispielsweise ein anderes Alter als 65 konkret und offenkundig unabhängig von der gesetzlichen Rente fixiert? Oder ist das Endalter 65 gar erst nach dem RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom April 2007 festgelegt worden? Dann sollte man wohl bei 65 bleiben können. Liegt jedoch eine dynamische Verweisung vor, stellen sich durch das „Mitwandern“ (Höfer) der Regelaltersgrenze weitere Fragen: Wie umgehen mit versicherungsförmigen Durchführungswegen und kongruenten Rückdeckungsversicherungen, die auf das Endalter 65 tarifiert sind? Für Thomas Obenberger, Leiter Recht bei Aon Hewitt, kann deren Existenz übrigens schon wieder ein Argument für eine gewollte Abkoppelung von der gesetzlichen Rentenaltersgrenze darstellen.

Soll bei streng dienstzeitabhängigen Zusagen die Leistungsplanstruktur linear fortgeführt werden, also auch jedes Dienstjahr nach dem Alter 65 rentensteigernd zählen? Im Sinne des Vertrauensschutzes ist das wohl naheliegend. Umgekehrt sollte man bei teilweise dienstzeitabhängigen, also gedeckelten Zusagen auf eine Steigerung verzichten können, wenn der Maximalwert bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres schon erreicht ist.

Und wie sehen die Abschläge bei vorzeitigem Renteneintritt aus? Bei 24 Vorgriffsmonaten vor der Regelaltersgrenze und beispielsweise 0,5 Prozent Abschlag wären das immerhin 12 Prozent weniger Rente. Höfer dazu im Gespräch mit dpn: „Aber diese geringere Rente ist ja auch zwei Jahre länger zu zahlen, wenn der Berechtigte zwischenzeitlich nicht verstirbt. Wenn die Versorgungszusage überdies streng dienstzeitproportional ausgestaltet ist, kann der monatliche Abschlag von 0,5 Prozent in etwa Wertgleichheit zwischen dem Kapitalwert der vorzeitig abgerufenen niedrigeren Rente und der später ausgelösten höheren Rente herbeiführen. Wirken aber die Dienstjahre zwischen dem vorzeitigen Bezug und dem späteren nicht mehr rentensteigernd, so begünstigt der Abschlag von 0,5 Prozent den Bezieher der vorzeitigen Rente.“ Höfer empfiehlt dabei, bei Überschreiten der bisherigen Regelaltersgrenze entsprechende Zuschläge zu gewähren, und zwar in gleicher Höhe wie die bislang vereinbarten Abschläge für den Rentenbezug vor der bisherigen Regelaltersgrenze.

Weiter verweist er darauf, dass es der Gesetzgeber bis heute unklar gelassen hat, wie die unverfallbare Anwartschaft bei den privilegierten besonders langjährig Versicherten mit mindestens 45 Beitragsjahren zu bemessen ist (Paragraf 2 Absatz 1 Satz 1 Betriebsrentengesetz).

Nun könnte es – da sich das Urteil bei manchen Versorgungregelungen durch die günstige m/n-tel-Regelung entlastend für den Arbeitgeber auswirkt – eine bürokratiearme Option sein, schlicht auf diesen Vorteil zu verzichten und die bisherige Regelung beizubehalten. Was jedoch, wenn ein Arbeitnehmer zum Beispiel darauf besteht, über das Alter 65 hinaus weiterzuarbeiten, und je nach Zusagestruktur höhere Ansprüche erdient? Angesichts der Komplexität der Materie, bei der die Unverfallbarkeit ja nur ein Teilaspekt ist, rät Höfer den Arbeitgebern zu einvernehmlichen Klarstellungen bezüglich der neuen Rechtslage, wobei grundsätzlich die Drei-Stufen-Theorie für Eingriffe in das bisherige Regelwerk zu beachten ist. Zudem verlange auch das Schriftformerfordernis aus Paragraf 6a des Einkommensteuergesetzes klare Regelungen, wenn steuerliche Nachteile vermieden werden sollen, so Höfer weiter.

Für Rita Reichenbach hat das BAG mit der Entscheidung „die Büchse der Pandora“ geöffnet. Die Chefin Legal & Tax Consulting bei Mercer stellt auch die Frage nach dem Umgang mit denjenigen Ex-Mitarbeitern, die nicht mehr mit 65 abschlagsfrei in Rente gehen können: „Beispiel: Die Unverfallbarkeitsberechnung für einen Ende 2010 unverfallbar ausgeschiedenen Arbeitnehmer, dessen Zusage aus der Zeit vor 2008 stammte und in der die Altersgrenze 65 vereinbart war, erweist sich heute im Nachhinein als fehlerhaft.“ Hier hält sie den Arbeitgeber für berechtigt, diese, wie Reichenbach betont, ohnehin nur deklaratorischen Bescheinigungen zu korrigieren.

Die Unverfallbarkeitsberechnung für einen Ende 2010 unverfallbar ausgeschiedenen Arbeitnehmer, dessen Zusage aus der Zeit vor 2008 stammte und in der die Altersgrenze 65 vereinbart war, erweist sich heute im Nachhinein als fehlerhaft.

Mit der Umstellung laufender Renten auf eine Kapitalleistung hat sich das BAG in der gleichen Sache befasst. Der 3. Senat hat klargestellt, dass infolge der Nachteile für den Arbeitnehmer – Langlebigkeitsrisiko, Inflationsausgleich, Steuerprogression – eine Umstellung nicht schlicht wertgleich erfolgen darf, und die Klage an das LAG Baden-Württemberg zurückverwiesen. Reichenbach erläutert die Unschärfe des Urteils: „Eine rechtsrisikofreie Umsetzung bedarf entweder tragfähiger Gründe auf Seiten des Arbeitgebers, die die Nachteile für den Arbeitnehmer erheblich überwiegen, oder der Verwendung von Berechnungsparametern, die den Arbeitnehmer eindeutig besserstellen. Konkrete Anhaltspunkte oder klare Handlungsanweisungen hat das BAG aber nicht gegeben.“

Übrigens, manch bAV-Praktiker in der Industrie kennt das Problem auch andersherum: Sind den Arbeitnehmern in einer Direktzusage Kapitalleistungen versprochen worden, stellt sich bei Auslagerung auf einen Pensionsfonds das Problem der Zwangsverrentung. Wenn aber die Umstellung auf eine Kapitalleistung in den Augen des BAG zum Nachteil eines Arbeitnehmers ist, müsste dann eine unilaterale Umstellung auf eine Rente bei Auslagerung auf einen Pensionsfonds im Umkehrschluss nicht zulässig sein, da ja offenbar zum Vorteil des Arbeitnehmers?

Zum nächsten Fall: Es steht direkt im ersten Paragrafen des Betriebsrentengesetzes. Für den Arbeitgeber gilt: Zugesagt ist zugesagt. Das BAG-Urteil vom 19. Juni dieses Jahres (3 AZR 408/10), wonach ein Arbeitgeber satzungsgemäße Rentenkürzungen einer Pensionskasse auszugleichen hat, sorgte auf dem Parkett daher nicht wirklich für Überraschung. Unklar bleibt laut Obenberger allerdings, ob der Arbeitgeber unmittelbar an den Arbeitnehmer zu leisten hat oder ihm auch eine Nachdotierung der Kasse möglich ist.

Wichtig ist die Unbedingtheit, mit der der Arbeitgeber für die Solvenz einzustehen hat. So betont Uwe Langohr- Plato: „Damit haftet der Arbeitgeber nicht nur, wenn er unzureichend dotiert, sondern auch dann, wenn ein sich von ihm nicht beeinflussbares Versicherungs- oder Anlagerisiko bei dem externen Versorgungsträger realisiert.“ Gleiches gilt auch, wenn eine Unterdotierung auf strafrechtlich relevantem Verhalten von Organen der Kasse (Untreue, Unterschlagung) beruht. Der Kölner Anwalt bilanziert: „Der Arbeitgeber haftet somit auch für die Solvenz des externen Versorgungsträgers.“ Solvenz? Der geübte bAV-Verantwortliche denkt sofort an Solvency II und die erhöhten Anforderungen an Eigenmitteln. Wo diese im Zweifel herkommen müssten, ist ohnehin unzweifelhaft, damit aber nun auch höchstrichterlich klar.

Der Arbeitgeber haftet nicht nur, wenn er unzureichend dotiert, sondern auch dann, wenn ein sich von ihm nicht beeinflussbares Versicherungs- oder Anlagerisiko bei dem externen Versorgungsträger realisiert.

Alles in allem sind die Folgewirkungen jedoch nicht so komplex wie beispielsweise bei der Anhebung des Renteneintrittsalters. Doch gerade hier kommt nun die Katze ins Spiel. Denn wenn Mitarbeiter nun erst mit 67 ihre Rente beziehen, kann dies je nach arbeitsrechtlicher Struktur der Zusage zur versicherungsmathematischen Unterdeckung der Pensionskasse führen – für die dann wieder der Arbeitgeber einzustehen hat. Die Katze beißt sich in den Rattenschwanz.

Zum Dritten: Dass sich Altersdiskriminierung gegen Junge richtet statt gegen Alte, hat man ja eher selten. Und auch laut BAG (3 AZR 434/09 vom Juni 2011) liegt diese trotz entsprechender europäischer Regulierung zumindest dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber im m/n-tel-Verfahren einem jüngeren Mitarbeiter bei gleicher Dauer der Betriebszugehörigkeit infolge des größeren Nenners (maximal noch mögliche Dauer der Zugehörigkeit bis zum Renteneintritt) einen geringeren Unverfallbarkeitsquotienten zubilligt als einem älteren. Die Paragrafen 2 und 7 des Betriebsrentengesetzes verstoßen damit laut bundesrepublikanisch-höchstrichterlichem Urteil nicht gegen Unionsrecht. Egal mit wem man spricht: Auf dem Parkett allenthalben tiefstes Aufatmen über die Entscheidung – die Zahl der rückwirkend neu zu berechnenden Ansprüche Ehemaliger wäre andernfalls deutschlandweit wohl in die Hunderttausende gegangen. Für den Nimbus der betrieblichen Altersversorgung in Deutschland wäre das einer mittleren Katastrophe gleichgekommen – nicht mehr und nicht weniger.

Aber: Ist damit endgültige Rechtssicherheit in dieser Frage hergestellt? Reichenbach verweist auf den Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom Mai dieses Jahres. Und das BAG schrieb im Urteil selbst: „Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht nicht.“

Der bAV-Gott verfluche jeden, der es trotzdem tut.

Schließlich noch das: Der Bundesgerichtshof hat im Sommer (und im Herbst nochmal) erneut entschieden (ähnlich wie schon 2001 und 2005), dass Klauseln zu einer Zillmerung, welche zu geringe Rückkaufswerte erbringt, unzulässig sind. Kann das auch Folgewirkungen für die bAV haben? Die FAZ spekulierte jedenfalls seinerzeit über eine entsprechende Reichweite des Urteils bis auf Direktversicherungen. Die Meinungen dazu sind nicht ganz einhellig. So sieht Margret Kisters-Kölkes die bAV unabhängig von der BGH-Rechtsprechung eigenständig vom BAG behandelt: „Das BAG ist in seinem Urteil vom September 2009 bereits einen eigenständigen Weg gegangen, um die Wertgleichheit bei der Entgeltumwandlung zu bestimmen. Es nimmt einen Auffüllanspruch an, wenn in der Zeit vor dem 1. Januar 2008 der Wert der abgeschlossenen Direktversicherung nicht den Wert erreicht, der gegeben wäre, wenn die Abschluss- und Vertriebskosten auf fünf Jahre verteilt worden wären. Damit ist für die Zeit vor wie auch nach dem 1. Januar 2008 meines Erachtens geklärt, was dem Arbeitnehmer mindestens zustehen muss.“ Michael Karst, Leiter Recht und Steuern bei Towers Watson, sieht das ähnlich, schließt aber nichts aus: „Die BGH-Entscheidung betraf keine bAV-Verträge, sondern privat abgeschlossene Lebensversicherungen. Eine Auswirkung auf die bAV ist bei Versorgungszusagen, deren Leistungen mittelbar oder unmittelbar von Versicherungsleistungen abhängen, nicht auszuschließen. Es bleibt abzuwarten, wie die Versicherungswirtschaft auf diese Entscheidung reagiert.“

Fazit: Die Liste an höchstrichterlichen Urteilen betreffend die bAV ließe sich fortsetzen, und in vielen Fällen sind sie ähnlich diffizil. Beispielhaft genannt für weitere Entscheidungen oberster Instanzen, die das Zeug zum Rattenschwanz haben, seien nur die Unisex-Entscheidung des EuGH (siehe dpn Oktober/November 2012) und das BAG-Urteil zur Darlegungslast des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Anpassungsprüfung vom Oktober 2011. Doch ist die Tatsache, dass höchste Gerichte in schöner Regelmäßigkeit Entscheidungen mit weitreichenden Folgewirkungen treffen, in erster Linie ein Symptom: für die reale Ausprägung der Komplexität in der Welt der bAV an sich.

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