Gegen das Münchener Urteil zur Zillmerung in der bAV hat der unterlegene Arbeitgeber vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) Revision eingelegt. Die Branche übt sich in Gelassenheit, und Mercer-Geschäftsführer Peter Doetsch ist einer der wenigen Mahner. Mit dpn spricht er über weitere Aspekte der Haftungsproblematik.

Fragen: Pascal Bazzazi

Antworten: Dr. Peter A. Doetsch,
Mercer Human Resource Consulting GmbH, Geschäftsführer

dpn: Herr Dr. Doetsch, wie definieren Sie Wertgleichheit?

Doetsch: Der Gesetzgeber verlangt die Wertgleichheit bei der Entgeltumwandlung. Ich vertrete den Standpunkt, dass bei der Umwandlung von Barvergütung in einem externen Durchführungsweg Wertgleichheit marktwirtschaftlich und nicht wie bei Direktzusagen versicherungsmathematisch auszulegen ist. Wertgleichheit ist demnach immer dann gegeben, wenn der Arbeitgeber den Gehaltsverzichtsbetrag ungemindert an den externen Versorgungsträger zahlt.

dpn: In München sieht man das aber offenbar anders.

Doetsch: Rein dogmatisch halte ich das Münchener Urteil für nicht korrekt begründet, insbesondere in Bezug auf die strenge Auslegung des Begriffs Wertgleichheit. Wenn das Gericht den Rückkaufswert bei vorzeitiger Vertragsauflösung mit den gezahlten Beiträgen vergleicht, übersieht es die anfallenden Kosten für Todesfallschutz und Administration. Problematisch an dem Fall war allerdings neben dem inakzeptabel niedrigen Rückkaufswert auch, dass die Provision für den Abschluss über eine dem Arbeitgeber möglicherweise zuzurechnende Vermittlungsgesellschaft letztendlich bei ihm selbst verblieben sein könnte. Darauf geht das LAG zwar nicht explizit ein. Jedoch könnte dies selbst bei der von mir vertretenen Auslegung des Begriffs Wertgleichheit bedeuten, dass diese nicht vorliegt.

dpn: Die vier Begründungen des Urteils werfen aber noch weitere Fragen auf.

Doetsch: Das stimmt. Vor allem führt das Gericht die Portabilität an, die jedoch bei U-Kassen keine Rolle spielt. Es geht aber nicht nur um die Begründungen. Eine das Ergebnis betreffende Frage ist beispielsweise, ob die Entgeltumwandlungsvereinbarung selber wirklich nichtig und damit rückabzuwickeln ist oder ob der Arbeitgeber lediglich dafür haftet, dass bei der vorzeitigen Vertragsbeendigung ein angemessener Rückkaufswert vorhanden ist.

dpn: Trotzdem erscheint das Urteil – auch wegen der Härte des zugrunde liegenden Sachverhaltes – grundsätzlich schlüssig. Nun hat der Arbeitgeber beim BAG Revision eingelegt, und der Fall wird vermutlich vor dem 3. Senat unter dem Vorsitz Reineckes verhandelt werden. Würden Sie eine Prognose abgeben?

Doetsch: Ich gehe davon aus, dass wir im Ergebnis wieder eine Verurteilung des Arbeitgebers sehen werden, möglicherweise mit einer Rückverweisung an das LAG, um die angemessene Höhe des Rückkaufswertes unter Berücksichtigung der Risiko- und Verwaltungskosten zu bestimmen, auch im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung. Ich denke aber nicht, dass die Revision zu einem grundsätzlich anderen Ergebnis führen wird.

dpn: Damit dürften Sie eine Mindermeinung vertreten. Allenthalben setzt man nun auf das BAG. Der verantwortliche Versicherer selbst sieht noch nicht einmal einen Anlass, in Zukunft auf gezillmerte Tarife zu verzichten. Wäre es nicht geschickter gewesen, den Fall vorzeitig zu regulieren oder es zumindest bei dem LAG-Urteil bewenden zu lassen?

Doetsch: Klug ist es sicher nicht, auf Basis eines solchen Falles eine Entscheidung des obersten Gerichts herbeizuführen. Es sind eben meistens die besonders kranken Fälle, die vor Gericht verhandelt werden, und so ist es auch hier. In solchen Extremfällen ist auch der emotionale Aspekt, die evidente Unbilligkeit des Ergebnisses für die Arbeitnehmerin, nicht zu unterschätzen. Dies gilt natürlich besonders, wenn ein Begriff wie der der „Wertgleichheit“ oder der „unangemessenen Benachteiligung“ mangels Definitionen im Gesetz vom Gericht mit Leben gefüllt werden muss. Man hätte einen solchen Fall nicht zur Entscheidung kommen lassen sollen. Allerdings, ein grundsätzliches Verbot von gezillmerten Tarifen kann man dem Urteil nicht entnehmen und ist auch vom BAG nicht zu erwarten.

dpn: Hätte man nach dem Stuttgarter Urteil Anfang 2005 nicht gewarnt sein müssen? Zeit war genug.

Doetsch: Die Versicherungswirtschaft hat seit diesem Urteil, bei dem es allerdings primär um fehlende Aufklärung und nicht um die Zillmerung allgemein ging, ja in weiten Teilen reagiert und ihre Tarife angepasst. Viele der heute im Bereich der bAV eingesetzten Tarife sind entweder ungezillmert oder verteilen die Abschlusskosten entsprechend der Rechtsprechung des BGH. Solche Tarife wird die Arbeitsgerichtsbarkeit vermutlich nicht beanstanden, zumal das Gesetz bei Riester eine Verteilung über fünf Jahre erlaubt. Es gibt aber wohl noch einige Versicherer, die die bisherigen Urteile ignorieren und ihre Kunden weiter ins Risiko laufen lassen. Und diese Risiken sind ja nun mittlerweile offenkundig.

dpn: Nun könnte man ja darauf bauen, dass selbst bei einer Niederlage vor dem BAG die Zahl der Geschädigten, die Ansprüche geltend machen, ähnlich wie nach dem BGH-Urteil zu den Rückkaufswerten gering bleibt. Aber falls nicht, würden denn die Arbeitgeber anschließend Versicherer und Vermittler in Regress nehmen können?

Doetsch: Davon würde ich ausgehen. Kommt es jedoch zu solchen Klagen, dann ist die spannende Frage, ob die Versicherer dem Arbeitgeber und möglicherweise einem mit in die Haftung einbezogenen Vermittler gegenüber den Schaden letztlich erstatten. Tatsache ist jedenfalls, dass der Verzicht auf Tarife mit einer hohen Kostenbelastung in den ersten Jahren die ohnehin anlaufende Marktbereinigung und Konsolidierung im Versicherungsvertrieb weiter beschleunigen wird. Die Anforderungen nehmen gerade für den Vertrieb auf allen Ebenen zu. Da werden sicher viele Akteure den Markt schlicht und ergreifend verlassen.

dpn: Nun, nicht alle, die da gehen, wird man wirklich vermissen. Es könnte aber grundsätzlichere Reaktionen der Arbeitgeber in Bezug auf die bAV geben.

Doetsch: Richtig. So mancher Unternehmer, gerade aus dem kleineren Mittelstand, dürfte leider aufgrund solcher Urteile seine Bereitschaft zur Einführung der bAV in seinem Haus überdenken. Der Vorgang konterkariert insofern die Bemühungen, der bAV zu mehr Durchdringung zu verhelfen. Letztendlich wird sich der Markt aber besonders im Großkundengeschäft schnell an das Urteil wie auch an die anderen derzeit maßgeblichen Entwicklungen – Transparenzvorschriften, Dokumentationspflichten et cetera – anpassen.

dpn: Neben der Branche selbst behindert aber auch der Gesetzgeber die Durchdringung der bAV, obwohl er selbst Interesse an einer funktionierenden bAV haben müsste, nicht zuletzt weil die Altersarmut in Deutschland auch massiv seine Haushalte belasten würde. Abgesehen von dem gegenwärtigen Diskurs zur Entgeltumwandlung: Sehen Sie weiteren Handlungsbedarf für den Gesetzgeber?

Doetsch: Ja, zum Beispiel im Betriebsrentengesetz selbst. Der entscheidende Webfehler des Gesetzes ist meines Erachtens die Subsidiärverpflichtung des Arbeitgebers für indirekte Versorgungszusagen in Paragraf 1 des Betriebsrentengesetzes, die allerdings an die BAG-Rechtsprechung anknüpft. Anders als beispielsweise in den Niederlanden, Großbritannien oder den USA muss der Arbeitgeber in Deutschland selbst bei der Einschaltung eines externen Versorgungsträgers bei einer Zusage mit Beitragsprimat für die zugesagten Leistungen eintreten. Er trägt damit das Insolvenzrisiko des Versorgungsträgers und muss auch dann einstehen, wenn er die Beiträge vorher voll erbracht hat. Dadurch unterliegt er grundsätzlich der Gefahr der Doppelleistung.

dpn: Was schlagen Sie also vor?

Doetsch: Es würde eine entscheidende Verbesserung darstellen, wenn sich der Versorgungsanspruch bei Einschaltung von Pensionsfonds, Pensionskasse oder Direktversicherung – möglicherweise auch bei kongruent rückgedeckten Unterstützungskassen – allein gegen diesen externen Versorgungsträger richten würde. Zumindest bei beitragsorientierten Leistungszusagen und bei Beitragszusagen mit Mindestleistung könnte sich dann die Verpflichtung des Arbeitgebers wirklich auf die Zahlung der zugesagten Beiträge beschränken.

dpn: Und das Insolvenzrisiko bezüglich des externen Anbieters läge dann beim Arbeitnehmer?

Doetsch: Nun, sofern die Versicherungsaufsicht als nicht ausreichend angesehen wird, wäre es dann auch konsequent, den gesetzlichen Insolvenzschutz über den Pensions-Sicherungs-Verein – im Zweifel mit deutlich reduzierten, also risikoabhängigen Beiträgen – auf die externen Versorgungsträger auszudehnen.

dpn: Dabei ist die bAV ja – gelinde gesagt – ohnehin nicht ganz frei von Risiken für den Arbeitgeber. Zillmerung, Kosten und Haftungsfragen sind das eine. Anlage- und Investment-Risiken das andere.

Doetsch: Man muss immer bedenken, dass die bAV – als Finanzdienstleistung und Kapitalanlage-Prozess – für die meisten Unternehmen fachfremd ist. Der Umgang mit Kapitalmarkt-Risiken gehört nun mal nicht zum Kerngeschäft eines Anlagebauers oder Einzelhändlers. Das betrifft natürlich in erster Linie die Leistungszusagen der externen Durchführungswege. Wir reden vielleicht aber auch über eine Pensionskasse, die bei einem ungünstigen Verlauf der Kapitalmärkte in die Unterdeckung geraten könnte. Der Grundsatz der Liability Driven Investments, also langfristige Verpflichtungen durch langfristige Assets zu decken, wird in der bAV noch zu oft missachtet. Angesichts der langen Laufzeiten in der bAV wird immer noch pauschal zu Aktien geraten, da diese angeblich gerade über lange Zeiträume durchgängig höhere Erträge erwirtschaften sollen.

dpn: Dem scheinen Sie nicht uneingeschränkt zuzustimmen?

Doetsch: Uneingeschränkt nicht. Dem höheren Durchschnittsertrag der Aktie steht auch ein höheres Risiko gegenüber, und das gilt auch für lange Laufzeiten. Dies lässt sich am Kapitalmarkt leicht belegen: Wenn man das Risiko eines Aktien-Portfolios mithilfe von Derivaten gegen einen Kursrückgang absichern möchte, dann sollte der Preis dieser Derivate mit längerer Laufzeit eigentlich abnehmen. Das Gegenteil ist aber der Fall. Das gilt bezeichnenderweise auch für Optionen europäischen Typs, also die das Risiko nur zum Ende der Laufzeit abdecken.

dpn: Ist dies nicht vornehmlich ein Problem der aussterbenden Leistungszusagen?

Doetsch: Nicht nur. Erstens erfordern auch unsere Beitragszusagen Mindestleistungen. Und zweitens sind die Unternehmen auch in der Beitragszusage an einer ansprechenden Rendite in der bAV interessiert. Denn ein Ziel der bAV ist es nicht zuletzt, den Mitarbeitern einen zeitigen Ruhestand zu ermöglichen. Wenn dies infolge eines Aktien-Crashs kurz vor dem geplanten Ruhestand nicht mehr möglich ist, verbleiben die Mitarbeiter länger im Betrieb und bringen damit eventuell die Personalplanungen des Unternehmens durcheinander.

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